Podstawowe kwestie związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia na gruncie PZP zostały już zarysowane w naszych wcześniejszych wpisach „Czym właściwie jest konsorcjum?” oraz „Prawa i obowiązki członków konsorcjum na gruncie PZP.” Podejmując decyzję o udziale w danym postępowaniu w ramach konsorcjum warto zwrócić jeszcze uwagę na następujące bardzo istotne i nie zawsze oczywiste zagadnienia.
Jeden za wszystkich, wszyscy za jednego
Wspólne ubieganie się o udzielnie zamówienia wiąże się z faktem, iż każdy z członków konsorcjum ponosi konsekwencje działania lub zaniechania pozostałych jego uczestników. O ile, z uwagi na solidarną odpowiedzialność za wykonanie danego zamówienia, wydaje się to oczywiste na etapie realizacji umowy, to trzeba zwrócić uwagę na etap samego postępowania prowadzącego do wyboru wykonawcy. W szczególności pamiętać należy o tym, że żaden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum nie może podlegać wykluczeniu z postepowania. Jeżeli tak by się stało, to całe konsorcjum ponosi negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia złożonej przez nie oferty. Należy także zaznaczyć, że co do zasady, w takiej sytuacji niemożliwe jest wykluczenie wykonawcy z udziału w konsorcjum lub zastąpienie go innym. Z tego też względu decydując się na wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne z innymi podmiotami warto zawrzeć w umowie konsorcjum klauzule zabezpieczające interesy jego członków na wypadek, gdyby któryś z wykonawców okazał się nierzetelny lub nieprofesjonalny. Jest to tym bardziej zasadne, jeżeli są to podmioty, z którymi współpraca nie jest stała i brak jest możliwości ich precyzyjnego zweryfikowania.
Brak możliwości ingerencji Zamawiającego w postanowienia umowy konsorcjum
Zamawiający nie może ingerować w treść zawieranej przez członków umowy konsorcjum. To w jakim zakresie każdy z nich będzie realizował dane zamówienie, jaki potencjał zaangażuje, w jakiej formie będą następowały rozliczenia pomiędzy nimi, czy jak określone zostaną wewnętrzne zasady odpowiedzialności, pozostaje poza sferą decyzyjności zamawiającego. W aspekcie natomiast realizacji zamówienia jako całości, wskazać należy, że jeżeli wykonywanie umowy przebiega w sposób właściwy, to zamawiający, w oparciu w art. 354 KC, powinien współdziałać z konsorcjum i uszanować poczynione wewnętrznie, między członkami ustalenia. Jeżeli jednak umowa nie jest realizowana w sposób należyty, np. gdy członek konsorcjum, odpowiedzialny w świetle zawartej umowy konsorcjum za dany element zamówienia, nie wykonuje go należycie, to zamawiający może żądać wykonania tego elementu przez pozostałych członków. Co więcej, może on też wyciągnąć konsekwencje związane z nienależytym wykonywaniem umowy od tych pozostałych członków. Z tego też względu, należy mieć na uwadze, że choć zamawiający, nie będąc stroną umowy konsorcjum, bezpośrednio nie może mieć wpływu na wewnętrzną strukturę konsorcjum i wzajemne prawa i obowiązki storn to, w sytuacji nienależytego wykonywania zamówienia publicznego, może on wpłynąć na faktyczne wykonywanie tej umowy.
Wspólne wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
Najczęstszym argumentem przemawiającym za podjęciem decyzji o wspólnym ubieganiu się o dane zamówienie jest brak możliwości samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Możliwość wspólnego wykazywania spełnienia warunków udziału postępowaniu jest jednym z kluczowych atutów konsorcjum, jednak nie ma on charakteru absolutnego. W dokumentacji postępowania mogą pojawić się odmienne wymogi adresowane do konsorcjum. Z tego względu konieczna jest bardzo wnikliwa analiza dokumentacji przetargowej pod kątem wymogów stawianych konsorcjantom. Należy zwrócić szczególną uwagę także na kwestie związane z wykazywaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zamawiający często określa ten warunek poprzez postawienie wymogu zwielokrotnienia wykonania danej usługi dostawy lub roboty budowlanej. Zwielokrotnienie to może przybrać postać ilościową, na przykład „wykonał 3 roboty budowlane o podobnym charakterze”, lub wartościową, na przykład „wykonał usługi podobne o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł”. Ponieważ doświadczenie uzyskuje się poprzez należyte wykonywanie określonej liczby zamówień lub zamówienia o określonej wartości, to w takich sytuacjach niedopuszczalne jest sumowanie potencjału przez kilku członków konsorcjum. Wynika to, z słusznie podnoszonego w orzecznictwie argumentu, że kilka niedoświadczonych podmiotów poprzez zawarcie umowy konsorcjum nie tworzy jednego doświadczonego. Decydując się więc na podjęcie współpracy z innym wykonawcom warto mieć to na uwadze, gdyż niejednokrotnie brak wiedzy w tym zakresie może spowodować bardzo dotkliwe konsekwencje. Szczególne zasady dla konsorcjum, a możliwość odwołania od SWZ
Warto również odnieść się krótko do kwestii odrębnego formułowania przez zamawiającego zagadnień związanych z konsorcjum na gruncie danego postępowania. Dotyczy to zarówno sposobu realizacji samego zamówienia (vide art. 58 ust. 4 PZP) jak i spełniania warunków udziału w postępowaniu (vide art. 117 ust. 3 PZP). Nie wchodząc w głębszą analizę wykorzystywania tych możliwości przez zamawiającego, należy podkreślić, iż zamawiający nie posiada w tym aspekcie pełnej dowolności. Wprowadzenie tego typu odmiennego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może mieć charakteru ograniczającego w sposób nieuprawniony konkurencje. Każdorazowo takie rozróżnienie musi być podyktowane aspektami merytorycznymi, wynikającymi ze specyfiki danego zamówienia. Jeżeli więc zamawiający nadużyłby tego uprawnienia to wykonawcy są w pełni uprawnieni do jego kwestionowania poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Nabywanie doświadczenia przez konsorcjum
Do pewnego czasu w ramach PZP funkcjonowało założenie, że należyte wykonanie zamówienia przez konsorcjum wiąże się z tym, iż każdy z jego członków uzyskał samodzielnie doświadczenie w zakresie realizacji całego zamówienia. Prowadziło to często do kuriozalnych sytuacji w których np. jeden z konsorcjantów biorących udział w realizacji zamówienia na budowę mostu, który w ramach zawartej umowy konsorcjum zajmował się ułożeniem kostki brukowej na niewielkim fragmencie inwestycji, mógłby legitymować się doświadczeniem w zakresie inwestycji o tyle bardziej złożonej i skomplikowanej jaka jest budowa całego mostu. Pogląd ten uległ zmianie przede wszystkim w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14. Od tego momentu przyjmuje się, co do zasady, że członek konsorcjum może legitymować się doświadczeniem nabytym jedynie w zakresie w jakim faktycznie wykonywał dane zamówienie. Należy jednak wskazać, że również to założenie nie ma charakteru uniwersalnego. Każdą sytuacje należy bowiem oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę sposób sformułowania umowy konsorcjum oraz sposób faktycznej realizacji umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Nie bez znaczenia pozostanie tutaj także sposób sformułowania przez wykonawców ewentualnych wyjaśnień do jakich – w tym zakresie – wezwać ich może zamawiający.
Możliwość zmiany umowy konsorcjum w trakcie realizacji umowy
Decydując się na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, mając świadomość tego jak istotna z punktu widzenia wzajemnych relacji i odpowiedzialności członków konsorcjum jest sama umowa konsorcjum, warto tez wiedzieć, że taka umowa może zostać zmieniona na późniejszym etapie realizacji danego zamówienia. O ile zmiany umowy konsorcjum w zakresie podmiotowym mają szczególny charakter i, co do zasady, należy przyjąć, że w tym aspekcie modyfikacje mogą mieć miejsce tylko w wyjątkowych sytuacjach, to w pozostałym zakresie są one jak najbardziej dopuszczalne. Jak wspomniano powyżej, zamawiający, choć może wymagać wykonania umowy solidarnie od wszystkich członków konsorcjum, to nie może ingerować w ich wewnętrzne ustalenia. Umowa konsorcjum stanowi odrębny od umowy na wykonanie zamówienia stosunek obligacyjny, którego zamawiający nie jest stroną. Z tego tez względu, jeżeli w danym postępowaniu nie zawarto, na podstawie art. 58 ust. 4 PZP, szczególnych warunków wykonywania umowy, to dokonywanie zmian np. w zakresie podziału poszczególnych zadań wchodzących w skład zamówienia, wewnętrznych rozliczeń między członkami, czy ich wewnętrznych zasad odpowiedzialności pozostaje poza sferą decyzyjności zamawiającego. W większości przypadków zmiany te mogą być dokonywane nawet bez formalnego obowiązku informowania o nich Zamawiającego. Wydaje się to jednak wskazane z uwagi na obowiązek współdziałania strony przy realizacji zobowiązania w zakresie danego zamówienia publicznego.