„Formalizm nie jest celem samym w sobie” – to jeden z najczęściej podnoszonych argumentów przez wykonawców w ramach procedury odwoławczej. Jednocześnie jest to wyraz jednej z kluczowych niedogodności zniechęcających przedsiębiorców do brania udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych. Czym jednak jest ten formalizm, jaka naprawdę jest jego rola i czy jest to przeszkoda, która faktycznie powinna zniechęcać do udziału w zamówieniach publicznych?
Nie ulega wątpliwości, że procedury związane z udzielaniem zamówień publicznych jawią się jako bardzo skomplikowane, czasochłonne i często nielogiczne. Tym, co stanowi wspólny mianownik powyższych problemów jest właśnie bardzo duży formalizm postępowań narzucony przez ustawodawcę. Aby przestał on być hamulcem powstrzymującym przedsiębiorcę od prowadzenia działalności także w tym sektorze rynku, który niewątpliwie niesie za sobą wiele korzyści w zestawieniu z sektorem prywatnym, niezbędne jest zrozumienie tego, co za tym formalizmem stoi.
Zasady gry
W najbardziej obrazowy sposób formalizm udzielania zamówień publicznych zobrazować można jako zasady gry, reguły pewnej dyscypliny w ramach, których dochodzi do rywalizacji uczestników. Trzeba jednak cały czas mieć na uwadze fakt, że niezależnie od poziomu skomplikowania tych zasad, kluczowe znacznie ma przedmiot danego zamówienia. Każde bowiem postępowanie zmierza do zawarcia umowy i w konsekwencji dostarczenia zamawiającemu towaru usługi lub roboty budowlanej, której potrzebuje. zamawiający w przeważającej większości przypadków, podobnie jak wykonawcy, nie są zachwyceni koniecznością przeprowadzania złożonych i długotrwałych procedur, w których na dodatek, pomimo dołożenia nawet najwyższej staranności i najszczerszych chęci, dane postępowanie może nie przebiegać zgodnie z założonym planem. Co więcej, może nawet nie doprowadzić do zawarcia umowy albo znacznie odsunąć to w czasie.
Trudności po stronie zamawiającego
Dodatkową, bardzo istotną trudnością, która w związku z udzielaniem zamówień publicznych pojawia się po stronie zamawiającego, jest fakt podlegania najróżniejszym kontrolom związanym z faktem wydatkowania środków publicznych. Kontrole te mają bardzo zróżnicowany charakter. Począwszy od kontroli wewnętrznych przeprowadzanych w ramach danych podmiotów, przez kontrole prowadzone przez Najwyższą Izbę Kontroli, kontrole wydatkowania środków pochodzących z Unii Europejskiej, a kończąc na kontroli prowadzonej przez Urząd Zamówień Publicznych. Poza pewnym praktycznym ułatwieniem dla kontrolujących, w postaci braku konieczności wchodzenia w często wysoce specjalistyczne aspekty związane z przedmiotem zamówienia, wszystkie te kontrole przeważający nacisk kładą na kwestie proceduralne, czyli właśnie na omawiany formalizm. Uzasadnione jest to założeniem, iż formalizm daje gwarancje równego dostępu do współpracy z sektorem publicznym wszystkim zainteresowanym oraz zapewnia bezstronność i obiektywizm zamawiających. Stanowi jednocześnie wyraz fundamentalnej zasady, na której opiera się udzielanie zamówień publicznych, czyli zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto, nie bez znaczenia pozostaje też okoliczność, iż z praktycznego punktu widzenia formalizm sprawia, iż procedura udzielania zamówienia, co do zasady, jest bardzo zbliżona w każdym z kontrolowanych postępowań, a to z kolei znacznie ułatwia prowadzenie kontroli. Skoro więc kwestie formalne stanowią podstawowy zakres zainteresowania kontrolujących to naturalnie zamawiający przykładają do tych kwestii kluczowe znaczenie.
Czynienie zadość zasadom udzielania zamówień publicznych
Formalizm ma jeszcze jeden istotny aspekt, który może nie wydawać się oczywisty na pierwszy rzut oka. Chodzi mianowicie o fakt, iż nakłada on na zamawiających obowiązek zapewnienia zachowania takich procedur, aby uczynić zadość kluczowym wymogom wynikającym z ustawy PZP. Takimi wymogami w szczególności jest równe traktowanie wykonawców, zapewnienie uczciwej konkurencji oraz jawność i przejrzystość postępowania. Mając na uwadze powyższe, naturalnie nasuwa się konkluzja, iż wiele czynności podejmowanych przez Zamawiających w toku prowadzonych postępowań, z pozoru nieistotnych lub nielogicznych, tym bardziej jeśli przenieślibyśmy je na sektor prywatny, podyktowanych jest właśnie dążeniem do realizacji tych fundamentalnych zasad, na których opiera się udzielnie zamówień publicznych. Jak wskazano powyżej wynika to oczywiście w głównej mierze z dążenia do uchronienia zamawiających przed negatywnymi wynikami przeprowadzanych kontroli. W konsekwencji owocuje to dla wykonawców uciążliwymi wezwaniami do wyjaśnienia treści oferty, złożonych dokumentów lub koniecznością ich uzupełniania. Nierzadko również prowadzi do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Stwierdzić należy jednak, że z perspektywy wykonawcy, walka z takim przejawami formalizmu, w przeważającej większości przypadków jest błędem i jest skazana na porażkę. Natomiast rozumiejąc skąd formalizm wynika i jak z nim postępować, aby skutecznie wykorzystać go na swoją korzyść, staje się on elementem rywalizacji z innymi uczestnikami biorącymi udział w postepowaniu.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż często nierozumiany i demonizowany formalizm w zamówieniach publicznych ma bardzo proste, logiczne i pragmatyczne uzasadnienie. Zrozumienie jego istoty, ukazujące podstawy jakie stoją za czynnościami zamawiających mogą w praktyce zmienić jego postrzegania z uciążliwej dolegliwości w świadectwo profesjonalizmu wykonawcy. Przede wszystkim jednak mogą uczynić z niego skuteczny instrument przewagi nad konkurencją. Bowiem w sytuacji gdy ocena merytorycznych kompetencji oraz doświadczenia wykonawcy, co do zasady, nastąpić może dopiero na etapie realizacji umowy, gdy jest już za późno na walkę o uzyskanie danego zamówienia, to właśnie względy formalne mogą być tym przysłowiowym asem w rękawie, który – dobrze wykorzystany – pozwoli odnosić sukcesy na tej bardzo specyficznej arenie działalności gospodarczej.