Proszę wyobrazić sobie taką sytuację: trafiacie Państwo na ciekawe ogłoszenie o zamówieniu publicznym. Jego przedmiot wpisuje się idealnie w zakres działalności Państwa firmy. Okres realizacji jest optymalny. Dodatkowo znają Państwo bardzo dobrze specyfikę realizacji takiego zadania. Macie Państwo także doświadczenie w tym zakresie na rynku „prywatnym”. Kiedy decydują się Państwo, żeby zagłębić się w temat, zapoznajecie się ze szczegółowymi warunkami udziału w postępowaniu i…. właśnie tym miejscu zazwyczaj pojawiają się wątpliwości oraz problemy. Czytacie Państwo listę wymogów i próbujecie rozgryźć niejasne sformułowania. Czy jednak warunki te są faktycznie barierą nie do przejścia? Czy powinny one ograniczać pola, na których Państwa firma może prowadzić działalność? Odpowiedz jest bardzo prosta – oczywiście, że nie.
Funkcja warunków udziału w postępowaniu
Naturalnym problemem, jaki wiąże się z opisaną sytuacją jest ten związany ze sposobem sprostania warunkom stawianym przez zamawiającego. Pierwszym krokiem w kierunku jego rozwiązania jest zrozumienie istoty warunków udziału w postępowaniu Z formalnego punktu widzenia, warunki te stanowią bowiem dopuszczalną formę ograniczenia konkurencji na rzecz ochrony interesu zamawiającego. Z praktycznego punktu widzenia stanowią one sposób na zminimalizowanie po stronie zamawiającego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Poprzez wyeliminowanie podmiotów niekompetentnych. W świetle ustawy PZP warunki udziału w postępowaniu podzielić można na warunki w zakresie:
- kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej;
- sytuacji ekonomicznej lub finansowe;
- zdolności technicznej lub zawodowej.
Na potrzeby niniejszych rozważań kluczowe jest zwrócenie uwagi na pewne wspólne cechy, które występują w każdym postępowaniu i które dają wykonawcom wiele możliwości w zakresie przygotowania oferty.
Pierwszą wspólną dla wszystkich warunków udziału w postępowaniu cechą jest nałożony na zamawiającego obowiązek ich formułowania w sposób odpowiedni do przedmiotu zamówienia i jednocześnie proporcjonalny. W praktyce wymóg ten w sposób dość istotny wpływa na swobodę w kreowaniu warunków danego postępowania przez zamawiających. Zrozumiałym jest, że w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający muszą mieć w zasadzie pełną swobodę, gdyż prowadząc działalność w określonej sferze muszą mieć możliwość nabywania takich towarów, usług lub robót budowlanych, jakie uznają za konieczne do uzyskiwania nałożonych na nich celów. W odniesieniu jednak do warunków udziału w postępowaniu swoboda ta podlega sporym ograniczeniom. Wynika to z faktu, iż jednym z fundamentalnych założeń udzielania zamówień publicznych jest umożliwienie współpracy oraz możliwości skorzystania ze środków publicznych jak największemu gronu zainteresowanych podmiotów. Warunki te natomiast niewątpliwe ograniczają konkurencję pomiędzy nimi.
Możliwość wpływu na postawione warunki udziału w postępowaniu
Aby skutecznie wykorzystać ten ustawowy obowiązek zamawiających na swoją korzyść należy przede wszystkim zrozumieć czym jest adekwatność warunku oraz jego proporcjonalność. W sytuacji, gdy przedsiębiorca zainteresowany jest uzyskaniem danego zamówienia, jednak spotyka się z warunkami, które są nieadekwatne lub nieproporcjonalne, to podstawowym i najbardziej formalnym rozwiązaniem jest skorzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w przepisach PZP. Niezależnie bowiem od tego, czy wartość realizowanego zamówienia przekracza progi unijne, czy też nie, wykonawcom przysługuje odwołanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Warto zaznaczyć, że choć rozwiązanie to wiąże się z koniecznością zachowania dość krótkich terminów i wymaga poniesienia związanych z tym kosztów, to warto rozważyć taką opcję. Przede wszystkim z uwagi na fakt, iż w wielu przypadkach zamawiający, nie mając doświadczenie w danej sferze , mogą nawet nieświadomie popełnić błąd w tym zakresie. Poza tym, wygrywając postępowanie wywołane wniesieniem takiego odwołania, przedsiębiorca nie tylko umożliwia sobie start w danym postępowaniu, ale również otrzymuje zwrot poniesionych w tym zakresie kosztów. Warto też zaznaczyć, że choć formalnie ustawodawca nie przewiduje takiej możliwości, to jednak odpowiednio podjęte czynności wykonawcy na etapie poprzedzającym odwołanie od SWZ mogą doprowadzić do zastosowania autokorekty przez zamawiającego i osiągnięcia powyższego efektu bez konieczności wszczynania procedury przed Krajową Izba Odwoławczą.
Współpraca z innymi podmiotami w celu spełnienia warunków
Analizując określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu warto również mieć na uwadze możliwość skorzystania z przewidzianych przez ustawodawcę rozwiązań ułatwiających ich spełnienie. Jeżeli więc postawione przez zamawiającego warunki są z perspektywy potencjału danego przedsiębiorcy zbyt wysokie, ale zostały określone w sposób adekwatny i proporcjonalny, to warto rozważyć możliwość połączenia sił z innymi wykonawcami i wspólną z nimi realizację zamówienia lub skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich. Nie wchodząc w głębszą analizę w tym zakresie wskazać należy, że jakkolwiek oba te rozwiązania znacznie ułatwiają możliwość wzięcia udziału w postępowaniach, to decyzja co do wyboru jednego z nich wymaga szerszego przemyślenia i dopasowania do konkretnej sytuacji. Konsekwencja wyboru jednego z nich ma bowiem znaczenie praktycznie na wszystkich etapach postępowania. Już na etapie przygotowania oferty, a następnie również jej oceny, ustawodawca nałożył na zamawiających różne obowiązki w zakresie samej procedury w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i podmiotów trzecich, na potencjale których wykonawcy bazują. Sprowadza się to przede wszystkim do innych dokumentów wymaganych do przedstawienia w ramach składanej oferty, ale także do traktowania relacji zamawiających do tych podmiotów w aspekcie ewentualnych wyłączeń z postępowania. Różnice te są jeszcze bardziej widoczne na etapie realizacji umowy, gdzie zupełnie odmiennie kształtują się zasady współpracy pomiędzy członkami konsorcjum i podmiotami trzecimi. Bardzo istotną sprawą jest również kwestia odpowiedzialności za realizację zamówienia i konsekwencje, jakie zamawiający mogą wyciągnąć wobec tych podmiotów.
Powyższe różnice to tylko zarys kluczowych odmienności pomiędzy tymi dwoma instytucjami. Decydując się na skorzystanie z tych rozwiązań, należy mieć na uwadze fakt, że choć niewątpliwie dają one duże możliwości i pozwalają na wzięcie udziału w postępowaniach, które na pierwszy rzut oka wydają się być poza zasięgiem wykonawców, to jednak związane są ze pewnym stopniem skomplikowania. Bardzo często bowiem słyszy się o różnych mniej lub bardziej sformalizowanych postaciach kreowania „współpracy” między przedsiębiorcami w celu złożenia oferty. Nieumiejętne jednak zastosowane i nieprzemyślane decyzje mogą w efekcie przynieść więcej problemów niż pożytku, a nawet doprowadzić do odrzucenia oferty. W praktyce jednak możliwość skorzystania z nich sprowadza się przede wszystkim do właściwej oceny danej sytuacji i odniesienia jej do potrzeb i możliwości wykonawcy. W pierwszej kolejności należy zatem odpowiedzieć sobie na następujące pytania: co chcemy osiągnąć? Jak bardzo chcemy zacieśnić współpracę z innym podmiotem? Jak chcemy rozstrzygnąć kwestię odpowiedzialności wobec zamawiającego? Znając odpowiedzi na te pytania, łatwiej podjąć decyzję, które rozwiązanie w danej sytuacji jest właściwe. Wtedy już pozostaje tylko odpowiednie przygotowanie tego rozwiązania pod względem formalnym, które jak większość kwestii związanych z zamówieniami publicznymi, przy odpowiednim przygotowaniu, jest naprawdę nie aż tak trudne do zrealizowania.